Empresa artística é condenada por música que prega preconceito à mulher

Fonte: Procuradoria da República no Rio Grande do Sul.

A empresa Furacão 2000 Produções Artística Ltda foi condenada pela Justiça Federal ao pagamento de multa no valor de 500 mil reais pelo lançamento da música “Um Tapinha Não Dói”, no início desta década. A ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal e pela Themis – Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, em janeiro de 2003, por considerar que a música banaliza a violência contra a mulher, transmite uma visão preconceituosa contra a imagem da mesma, além de dividir as mulheres em boas ou más conforme sua conduta sexual.

Na inicial da ação civil pública, o então procurador Regional dos Direitos do Cidadão, Paulo Gilberto Cogo Leivas, afirmou que “esse tipo de música ofende não só a dignidade das mulheres que comportam-se de acordo com o descrito em suas letras, mas toda e qualquer mulher, por incentivar à violência, tornarem-na justificável e reproduzirem o estigma de inferioridade ou subordinação em relação ao homem”.

Conforme decisão do juiz substituto Adriano Vitalino dos Santos, da 7ª Vara Federal de Porto Alegre, o valor da multa será revertido em favor do Fundo Federal de Defesa dos Direitos, conforme estabelece a Lei 7.347/85. A quantia deverá ser monetariamente atualizada, acrescida de juros. A empresa ainda pode recorrer da decisão em instâncias superiores.

Íntegra da decisão judicial

Fonte: Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio Grande do Sul

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2003.71.00.001233-0/RS
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ADVOGADO: PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
AUTOR: THEMIS - ASSESSORIA JURIDICA E ESTUDOS DE GENERO
ADVOGADO: VIRGINIA FEIX
RÉU: GRAVADORA SONY MUSIC ENTERTAINMENT INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
RÉU: UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA

1 - RELATÓRIO

O Ministério Público Federal e a Themis - Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, Organização Não-Governamental ajuizaram ação civil pública contra a Gravadora Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda., a Furação 2000 Produções Artísticas Ltda. e a União, na qual pediram:

a) a condenação da gravadora Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda. e de Furação 2000 Produções Artísticas Ltda. ao pagamento de indenização pelo dano moral difuso, em valor não inferior ao lucro obtido com as músicas citadas, devendo o numerário ser depositado no Fundo Federal de Defesa dos Direitos da Mulher; e

b) a condenação da União ao cumprimento do disposto no artigo 8º, alínea "g", da Convenção de Belém do Pará, a fim de que: promova a inclusão, nos contratos de concessão de exploração dos meios de comunicação, de cláusulas específicas que importem em observância dos parâmetros de erradicação da violência e promoção da dignidade da mulher; e elabore, através de órgão competente, e encaminhe, a todas as gravadoras de CD e aos meios de comunicação televisivos e radiofônicos, diretrizes adequadas de difusão que contribuam para a erradicação da violência contra a mulher em todas as suas formas e realce da dignidade feminina.

Os autores alegaram que as letras musicais denominadas "Tapinha", cujo CD foi lançado pela Furação 2000 Produções Artísticas Ltda., e "Tapa na Cara", lançada pela Gravadora Sony Music Entertainment, são ofensivas à dignidade da mulher, ressaltando a forte influência das canções na realidade social, com a conseqüente banalização da violência. Afirmaram que as letras em questão expressam visão discriminatória em relação ao sexo feminino, uma vez que, a partir do comportamento sexual das mulheres, justificam e legitimam a violência masculina. Ressaltaram que o direito à liberdade de expressão não é absoluto, de modo que encontra limitações insertas na própria Constituição Federal, sobretudo em face do princípio da dignidade da pessoa humana. Discorreram acerca do dano moral difuso e da ratificação, pelo Brasil, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), responsabilizando o Estado pela erradicação de padrões de conduta baseados em conceitos de inferioridade e subordinação. Salientaram, ainda, a responsabilidade das gravadoras pela publicação e comercialização das músicas ofensivas à dignidade da mulher.

Devidamente citada, a União apresentou contestação às fls. 182/193, na qual alegou, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal e a sua ilegitimidade passiva. No mérito, afirmou que já cumpriu sua obrigação, uma vez que o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão possui cláusulas que impedem a transmissão de programas que atentam contra o sentimento público.

A Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda., em contestação (fls. 249/269), afirmou que a música citada na petição inicial não faz parte de seus produtos fonográficos, sendo inviável o aditamento do pedido depois de ocorrida a citação. Defendeu a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, afirmou que a letra da música "Tapa na Cara" não incita a violência contra a mulher, traduzindo tão-somente a manifestação cultural das classes sociais menos favorecidas. Aduziu, por fim, a inexistência de dano moral difuso à mulher, requerendo a total improcedência dos pedidos.

A Furação 2000 Produções Artísticas Ltda., por sua vez, contestou às fls. 287/303 e suscitou, em preliminar, a inépcia da inicial e a sua ilegitimidade passiva. No mérito, discorreu acerca da liberdade de expressão e da inexistência de dano para requerer a improcedência dos pedidos.

Os autores manifestaram-se sobre as contestações (fls. 314/321).

Os autos foram enviados para a Vara Federal de Mafra/SC, para prolação da sentença.

É o relatório.

Decido.

2 - FUNDAMENTAÇÃO

2.1 - PRELIMINARES SUSCITADAS PELA UNIÃO

2.1.1 - Incompetência da Justiça Federal

A alegação de incompetência da Justiça Federal não merece prosperar, uma vez que a demanda, ao tratar da ocorrência de dano moral difuso à mulher, invoca expressamente, como fundamento jurídico, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher - Convenção de Belém do Pará. Assim, a competência é da Justiça Federal, a teor do artigo 109, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que a discussão envolve suposta violação de cláusulas insertas em convenção internacional. Nesse sentido:

MARCA ESTRANGEIRA - PROTEÇÃO - CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS - NOTORIEDADE - UTILIZAÇÃO POR TERCEIRO - ILICITUDE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A marca estrangeira, registrada ou não no órgão competente, goza de proteção no país, seja em decorrência de o Brasil ser signatário da Convenção da União de Paris (artigo 8º, do Decreto nº 19.056/1929), seja por a Lei nº 9.279/96 (artigo 124, inciso XXII) resguardar a sua utilização.
2. É notória a marca que pela expressiva cadeia de lojas espalhadas pelo mundo não permite a presunção de ser desconhecida.
3. A Justiça Federal é competente para a causa que se fundamenta em tratado internacional, em vista do disposto no artigo 109, inciso III, da Carta Política.
4. Apelação desprovida. (Grifei)
(TRF1, AC 199701000178476/GO, Órgão Julgador: Terceira Turma Suplementar, relator Juiz Evandro Reimão dos Reis (Conv.), DJ 6/7/2003)

PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DA UNIÃO. ART. 109, III, DA CF/88.
1. Em se tratando de discussão a respeito de tratado ou convenção internacional, atribui a lei maior a competência à Justiça Federal para processar e julgar a causa, não se fazendo necessária a presença da União para firmar a competência, como se depreende da redação do inciso III do art. 109 da CF/88, o qual se constitui em exceção ao inciso I do mesmo dispositivo.
2.Agravo de instrumento provido. (Grifei)
(TRF4, AG 199804010560686/RS, Órgão Julgador: Quarta Turma, rel. José Luiz B. Germano da Silva, DJ 4/8/1999)

Ademais, a presença do Ministério Público Federal, atuando no âmbito de suas atribuições, constitui fato a reforçar a competência da Justiça Federal. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

PROCESSUAL - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL.
Se o Ministério Público Federal é parte, a Justiça Federal é competente para conhecer do processo.
(Conflito de Competência 4927/DF, 1ª Seção, j. em 14.9.1993, rel. Min. Humberto Gomes de Barros)

Desse modo, a rejeição da preliminar é medida que se impõe.

2.1.2 - Ilegitimidade passiva da União

A União é parte legítima para figurar no pólo passivo desta ação civil pública, uma vez que, na qualidade de detentora originária da exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, caberá a ela, em caso de procedência do pedido, a inclusão, nos contratos de concessão, autorização ou permissão, de cláusulas que imponham o cumprimento de obrigações assumidas pelo Estado Brasileiro.

A própria Convenção de Belém do Pará, cujo depósito da ratificação pelo Brasil ocorreu em 27.11.1995, estabeleceu que os Estados pactuantes assumiriam o dever de adotar, progressivamente, medidas específicas de incentivo aos meios de comunicação para a formulação de diretrizes adequadas de divulgação, com a finalidade de erradicar a violência contra a mulher em todas as suas formas.

Ademais, a União possui competência privativa para legislar sobre radiodifusão, segundo o inciso IV do artigo 22 da Constituição Federal, sendo o ente estatal competente para a adoção de providência legislativa específica, se assim entender necessário.

Por fim, conforme o artigo 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, compete à lei federal o estabelecimento dos meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo 221, em cujo rol se encontra o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Desse modo, a rejeição da preliminar é medida que se impõe.

2.1.3 - Falta de interresse de agir

A União alegou a falta de interesse de agir no que se refere ao pedido que lhe foi endereçado, tendo em vista que o regulamento dos serviços de radiodifusão, aprovado pelo Decreto 52.795, de 31.10.1963, já estabeleceu, ainda que de modo genérico, as obrigações das concessionárias em relação à obrigatoriedade do respeito às cláusulas contidas em convenções internacionais.

O referido regulamento, em seu artigo 28, enumerou, de modo exemplificativo, as obrigações a que estão sujeitas as concessionárias e permissionárias, a saber:

Art. 28 - As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (Redação dada pelo Decreto nº 88067, de 26.1.1983);
(…)
11- subordinar os programas de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão;
12 - na organização da programação:
a) manter um elevado sentido moral e cívico, não permitindo a transmissão de espetáculos, trechos musicais cantados, quadros, anedotas ou palavras contrárias à moral familiar e aos bons costumes;
b) não transmitir programas que atentem contra o sentimento público, expondo pessoas a situações que, de alguma forma, redundem em constrangimento, ainda que seu objetivo seja jornalístico;
(…)
16 - submeter-se aos preceitos estabelecidos nas convenções internacionais e regulamentos anexos, aprovados pelo Congresso Nacional, bem como a todas as disposições contidas em leis, decretos, regulamentos, portarias, instruções ou normas a que existam ou venham a existir referentes ou aplicáveis ao serviço;
(…)

A legislação acima se referiu a conceitos indeterminados, como moral familiar e bons costumes, prevendo, ainda, a submissão das concessionárias aos preceitos estabelecidos em convenções internacionais e regulamentos anexos, aprovados pelo Brasil.

Desse modo, tendo em conta que as determinações são genéricas, fundadas em conceitos vagos, mostra-se presente o interesse de agir, uma vez que o pedido veiculado pelo Ministério Público Federal consistiu justamente na inclusão de cláusulas específicas de proteção e promoção da dignidade da mulher.

Desse modo, a rejeição da preliminar é medida que se impõe.

2.2 - PRELIMINARES SUSCITADAS PELA SONY MUSIC ENTERTAINMENT (BRASIL) INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

2.2.1 - Impossibilidade de aditamento da inicial após a ocorrência da citação

A Sony alegou que, após a citação de uma das rés, houve o aditamento da inicial (fls. 161/165), em flagrante violação ao artigo 294 do Código de Processo Civil.

O Ministério Público Federal, em face de provável incorreção contida na petição inicial, requereu a sustação provisória da citação (fl. 250).

A MM.ª Juíza deferiu o pedido em 15.1.2003 (fl. 151), sustando o ato citatório de todas as rés.

Em petição protocolada em 28.1.2003, o Ministério Público Federal ofereceu aditamento à inicial, com vistas à correção de equívoco por ele identificado (fl. 161/165).

A MM.ª Juíza, por sua vez, em despacho de fl. 166, tornou sem efeito as citações efetuadas, determinando nova realização do ato processual.

Ora, o impedimento de se efetuar emenda à inicial posteriormente à citação, sem o consentimento da parte contrária, destina-se a propiciar ao réu a possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa em toda a sua extensão, a partir da ciência exata e completa dos termos da demanda.

No caso destes autos, a citação da Sony ocorreu em 27.5.2003 (fl. 200), ou seja, em momento posterior ao aditamento à inicial, de modo que obteve ciência exata de todos os termos da inicial e do seu aditamento. Isso porque a Carta Precatória de Citação e Intimação n. 30/03, expedida em 11.3.2003, fez expressa menção ao inteiro teor da petição inicial e de sua retificação (fl. 196), de modo que não houve nenhuma mácula no procedimento citatório da Sony e de Furacão 2000 Produções Artísticas Ltda.

No que se refere à citação da União, a sua contestação foi protocolada em 22.4.2003, quando já havia sido realizado o aditamento, sendo certo que a peça contestatória, em momento algum, fez menção à questão em comento. Ocorre que o ponto central da discussão, em relação à União, decorre do fato de que o aditamento não a afetou em nada, pois se referiu à questão totalmente alheia ao ente estatal, concernente à substituição de uma letra de música, incluída erroneamente, por outra. Desse modo, a União, ainda que não obtivesse ciência acerca do aditamento, viu resguardado o seu direito de defesa em sua totalidade, uma vez que toda a pretensão contra ela endereçada já constava da peça inicialmente protocolada.

Assim sendo, é de se levar em consideração a instrumentalidade do processo, atentando-se ao fato de que a União obteve pleno conhecimento de toda a questão que lhe foi direcionada, a qual não sofreu nenhuma alteração pelo posterior aditamento efetuado.

Desse modo, a rejeição da preliminar é medida que se impõe, uma vez que não há nenhuma nulidade a ser declarada.

2.2.2 - Ilegitimidade passiva da Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda. e de Furação 2000 Produções Artísticas Ltda.

A Sony alegou que, na condição de mera produtora fonográfica, apenas produziu, distribuiu e comercializou o produto que contém a obra musical indicada no aditamento de fls. 161/165, em conformidade com o princípio da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

A própria alegação da ré confirma a sua legitimidade passiva para o processo, uma vez que, na condição de gravadora de grande porte, com plena capacidade de seleção prévia do material a ser comercializado, deve se responsabilizar pelos produtos que porventura venha a inserir no mercado.

Idêntica afirmação pode ser feita com relação à Furação 2000 Produções Artísticas Ltda., que, além disso, afirmou ser a "titular derivada de direitos conexos aos de autor" (fl. 292).

As rés, portanto, não podem simplesmente eximir-se de sua responsabilidade sob a alegação de que a autoria das letras não lhes pertence, pois possuem o dever de zelar previamente pelo conteúdo do material que irão efetivamente veicular, a fim de resguardar direitos de terceiros e os princípios insertos na Constituição Federal.

2.3 - PRELIMINAR SUSCITADA PELA FURAÇÃO 2000 PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA.

2.3.1 - Inépcia da inicial

Não merece ser acolhida a alegação de inépcia da inicial, pois a petição preencheu os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, apresentando, de forma clara e inequívoca, a pretensão dos autores, bem como a causa de pedir que lhe dá sustentação.

Deve ser afastada, ainda, a alegação de impossibilidade de cumulação, em sede de ação civil pública, de condenação ao pagamento de indenização e obrigação de fazer. Isso porque a exegese mais adequada do artigo 3º da Lei 7.347, de 24.7.1985, é no sentido de que a conjunção "ou" reforça a idéia de possibilidade de cumulação de pedidos, de modo a melhor propiciar a defesa do direito em questão.

Trata-se, portanto, de prevalência da interpretação teleológica e sistemática do dispositivo legal em detrimento de sua análise estritamente literal, sob pena de diminuição do alcance da ação civil pública, com a possibilidade de comprometimento da efetiva prestação da tutela jurisdicional. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS ART. 3º DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 225, § 3º, DA CF/88, ARTS. 2º E 4º DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL.
(…)
3. Deveras, decorrem para os destinatários (Estado e comunidade), deveres e obrigações de variada natureza, comportando prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos danos insuscetíveis de recomposição in natura), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso.
4. A ação civil pública é o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III) e submete-se ao princípio da adequação, a significar que deve ter aptidão suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteção do direito material, a fim de ser instrumento adequado e útil.
5. A exegese do art. 3º da Lei 7.347/85 ("A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"), a conjunção "ou" deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins).
6. Interpretação sistemática do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor ("Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.") bem como o art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministério Público "IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente (…)".
(…)
8. Ademais, a proibição de cumular pedidos dessa natureza não encontra sustentáculo nas regras do procedimento comum, restando ilógico negar à ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinária, para a tutela de todo e qualquer outro direito.
9. Recurso especial desprovido. (Grifei)
(STJ, REsp 625249/PR, Órgão Julgador: Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 31/8/2006)

Desse modo, a rejeição da preliminar é medida que se impõe.

2.4 - MÉRITO

2.4.1 - Pedido de condenação de Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda. e Furação 2000 Produções Artísticas Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral difuso às mulheres.

A controvérsia a ser solucionada restringe-se à análise da existência de dano moral coletivo à mulher em decorrência de letras musicais consideradas ofensivas, bem como da responsabilidade das gravadoras no que se refere à divulgação do produto musical.

A documentação que acompanha a petição inicial demonstra que a segunda autora, Themis - Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, Organização Não-Governamental, encaminhou representação ao Ministério Público Federal a fim de requerer a sua atuação com vistas à condenação das gravadoras, em virtude de suposto dano moral coletivo advindo de divulgação de letras musicais discriminatórias e ofensivas à mulher.

Há, ainda, uma moção de apoio assinada por diversas pessoas e segmentos, entre os quais o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher e a Comissão Especial da Família e da Mulher, da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do RS, além de reportagens escritas referentes ao conteúdo discriminatório das letras musicais.

Com base nisso, o Ministério Público Federal, por meio da portaria de fls. 50/51, instaurou inquérito civil e realizou audiência pública, com a participação de entidades de proteção à mulher, Procuradores da República, membros da Ordem dos Advogados do Brasil e representantes de órgãos governamentais e da sociedade civil em geral (fls. 69/114).

Esta ação civil pública, portanto, originou-se de amplo debate acerca da temática em questão, refletindo a preocupação de considerável segmento da sociedade no que concerne à proteção da mulher.

Passo, assim, à análise do conceito de dignidade da pessoa humana, por ser fundamental à solução da lide.

2.4.1.1 - O Conceito de Dignidade da Pessoa Humana

O ordenamento jurídico brasileiro não define expressamente, como de fato não deveria fazê-lo, o significado da expressão "dignidade da pessoa humana". Assim sendo, devem ser levados em consideração, para a fixação de seu conceito, fatores históricos, sociais e culturais, de forma a delimitar o seu sentido na sociedade e na época em que o princípio for invocado.

Com base nessa premissa, destaco, por ser relevante, a existência de uma mudança paradigmática em curso, ocorrida a partir do chamado movimento neoconstitucionalista, por meio do qual o juiz, no caso concreto, passa a participar efetivamente do processo de criação do direito, de modo a elaborar a norma ao final do percurso interpretativo. O Professor Luís Roberto Barroso, ao discorrer acerca do papel do juiz na resolução da lide, afirma que:

"(…) já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis." (Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, in http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/NEO.pdf).

A Constituição da República Federativa do Brasil fixou a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, afirmando, em seu artigo 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

O artigo 3º, inciso IV, por sua vez, definiu que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O legislador constituinte, portanto, erigiu a dignidade como atributo pertencente a toda pessoa humana, sem exceção, decorrente de sua própria condição existencial.

Sobre o vínculo indissociável entre dignidade e humanidade, Flávia Piovesan assim se posiciona:

Esta concepção é fruto do movimento de internacionalização dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na história, surgindo, a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou no envio de 18 milhões de pessoas a campos de concentração, com a morte de 11 milhões, sendo 6 milhões de judeus, além de comunistas, homossexuais, ciganos…O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direitos, à pertinência a determinada raça - a raça pura ariana. No dizer de Ignacy Sachs, o século XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocídio concebido como projeto político e industrial.
É neste cenário que se desenha o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Se a 2ª Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria significar a sua reconstrução.
Neste sentido, em 10 de dezembro de 1948, é aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, como marco maior do processo de reconstrução dos direitos humanos. Introduz ela a concepção contemporânea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos.
Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. (Grifei)
(Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos. Disponível em: Acesso em: 29 jan. 2008)

Desse modo, se, de um lado, mostra-se firmada a compreensão acerca da titularidade de direitos condicionada tão-somente à qualidade de pessoa humana, de outro, apresenta-se de difícil definição o conceito de dignidade que, por certo, deve ser construído na apreciação do caso concreto. Sobre a temática, a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha ensina:

Dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal.
O sistema normativo de direito não constitui, por óbvio, a dignidade da pessoa humana. O que ele pode é tão-somente reconhecê-la como dado essencial da construção jurídico-normativa, princípio do ordenamento e matriz de toda organização social, protegendo o homem e criando garantias institucionais postas à disposição das pessoas a fim de que elas possam garantir a sua eficácia e o respeito à sua estatuição. A dignidade é mais um dado jurídico que uma construção acabada no direito, porque firma e se afirma no sentimento de justiça que domina o pensamento e a busca de cada povo de realizar as suas vocações e necessidades. (Grifei)
("O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social". Revista Interesse Público. Ano 1, n. 4, outubro/dezembro de 1999. São Paulo: Notadez, p. 26. In NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. "Notas para um Ensaio sobre a Dignidade da Pessoa Humana - Conceito Fundamental da Ciência Jurídica". Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 8, outubro/novembro/dezembro de 2006. Disponível em Acesso em: 29 jan. 2008)

Nesse contexto, ainda que a definição exata do conceito de dignidade não esteja previamente definida no ordenamento jurídico, uma vez que condicionada por fatores históricos, sociais e culturais, mostra-se evidente, no atual momento da história, que toda pessoa humana carrega em si tal atributo, o qual, por certo, deve ser tutelado por um Estado que o tem como um de seus fundamentos (artigo 1º, III, da Constituição Federal).

Ao discorrer a respeito da positivação do princípio, Ingo Wolfgang Sarlet assim se manifestou:

Como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, sendo portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitária, já que é de se perquirir até que ponto é possível ao indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade.
(…)
Consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, inc. III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 - a exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha -, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.
(…)
(Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 47 e 65).

O princípio, dessa forma, exige a atuação concreta do Estado, tendente a promover a dignidade da pessoa humana, bem como dos particulares, em respeito à eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Sobre o tema, o Ministro Eros Grau preleciona:

A dignidade da pessoa humana comparece, assim, na Constituição de 1988, duplamente: no art. 1º como princípio político constitucionalmente conformador (Canotilho); no art. 170, caput, como princípio constitucional impositivo (Canotilho) ou diretriz (Dworkin) - ou, ainda, direi eu, como norma-objeto.
Nesta sua segunda consagração constitucional, a dignidade da pessoa humana assume a mais profunda relevância, visto comprometer todo o exercício da atividade econômica, em sentido amplo - e em especial, o exercício da atividade econômica em sentido estrito - com o programa de promoção da existência digna, de que, repito, todos devem gozar. Daí porque se encontram constitucionalmente empenhados na realização desse programa - dessa política pública maior - tanto o setor público quanto o setor privado. Logo, o exercício de qualquer parcela da atividade econômica de modo não adequado àquela promoção expressará violação do princípio duplamente contemplado na Constituição.
Observe-se, ademais, neste passo, que a dignidade da pessoa humana apenas restará plenamente assegurada se e enquanto viabilizado o acesso de todos não apenas às chamadas liberdades formais, mas, sobretudo, às liberdades reais. (Grifei)
(A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 180-181)

A questão, em síntese, é definir, no caso que ora sentencio, se as letras musicais atacadas, divulgadas a partir de sua comercialização por parte das gravadoras, incitam a violência e ofendem a dignidade da mulher, enquanto ser pertencente à raça humana e, a partir de então, aferir a responsabilidade das rés no tocante à sua divulgação.

2.4.1.2 - A Inexistência de liberdade e/ou direito absolutos

É consabido que não há liberdade e/ou direito absoluto, de modo que o exercício de cada qual deve ser cotejado com os demais valores igualmente assegurados pela Constituição Federal, sobretudo pelo fato de que inexiste hierarquia entre normas constitucionais.

Trata-se de postura democrática e necessária, tendente a resguardar e harmonizar os interesses de segmentos distintos da sociedade que, por vezes, apresentam aspirações conflitantes no seio de um agrupamento plural.

Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Na seqüência, no capítulo denominado "Da Comunicação Social", a Constituição previu:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
(…)

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Nesse contexto, mostra-se evidente que, não obstante a proibição constitucional da censura, o direito de livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação não se mostra absoluto, de maneira que o dano eventualmente ocasionado merecerá a devida reparação.

Assim sendo, as gravadoras rés, ainda que não sejam concessionárias de meios de comunicação, atuam em ramo cujo produto acaba por ser publicamente veiculado, de modo que a elas se aplicam as disposições constitucionais pertinentes, sob pena de responsabilização.

Sobre a liberdade dos meios de comunicação, o professor José Carlos Barbosa Moreira ensina:

Se é certo, como se mostrou acima, que encontra lugar entre os interesses difusos o dirigido à observância, pelas emissoras de televisão, dos preceitos constantes do art. 221 da Lei Maior, segue-se, em lógica elementar, que a ação civil pública, disciplinada na Lei 7.347, é instrumento adequado à vindicação de semelhante interesse em juízo. Ela constitui, sem discussão possível, um dos meios legais que, de acordo com o art. 220, § 3, n. III, devem garantir "à pessoa e à família que contrariem o disposto no art. 221"; isto é: que não dêem a indispensável preeminência a "finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas", ou que não respeitem os "valores éticos e sociais da pessoa e da família" - para só nos referirmos aos princípios (que aqui mais nos instruem) dos incs. I e IV.
(…)
A liberdade de criação artística e de difusão de idéias e conhecimentos não é absoluta; obrigatoriamente há de respeitar outras liberdades e direitos também consagrados na Lei Maior. Aliás, nenhuma liberdade é, nem pode ser, absoluta: o ordenamento jurídico constitui, tem de constituir sempre, a expressão de um compromisso entre solicitações divergentes de proteção a valores suscetíveis de contrapor-se uns aos outros. A interpretação de qualquer lei, e com relevo particular a da Constituição, há de atender a essa contingência básica.
Ora, uma vez que outras liberdades e direitos devem ser preservados, é forçoso admitir alguma sorte de controle sobre as transmissões eventualmente capazes de lesá-los. Se os órgãos administrativos têm limitado seu âmbito de ação, no particular, pela proibição da censura, cumpre assegurar aos titulares daquelas liberdades e direitos (e a outros legitimados por fora de norma constitucional ou legal) a utilização de meios aptos à respectiva (e eficaz) defesa, toda vez que alguma liberdade ou direito protegido seja objeto de violação, atual ou iminente, imputável a qualquer transmissão pela TV. Semelhante possibilidade tem de conviver e na verdade convive -, no sistema constitucional brasileiro, com a vedação da censura, sem que a ninguém aproveite invocar esta vedação para contestar aquela possibilidade. Acrescente-se que isso se aplica indiferente aos direitos individuais e aos direitos coletivos, a que a Carta de 1988 deu, em boa hora, tão grande realce.
(MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Ação Civil Pública e Programação da TV". In MILARÉ, Edis. Ação Civil Pública. Ed. Revista dos Tribunais, p. 277).

Em síntese, a garantia constitucional da livre manifestação do pensamento, bem como da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, não pode representar salvo-conduto para a violação de outros valores constitucionais igualmente assegurados.

Assim sendo, eventual procedência do pedido de condenação por dano moral coletivo não significa a restauração da censura, mas sim a afirmação de que a liberdade de expressão artística deve ser exercida em harmonia com os demais direitos fundamentais constitucionalmente tutelados.

A jurisprudência brasileira tem admitido a responsabilização do autor ou de veículos de divulgação da atividade artística quando esta é exercida fora dos limites constitucionais, a saber:

a) na apelação cível nº 16893/2000, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em votação unânime, condenou a Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda. ao pagamento de indenização de R$ 300.000,00 pela produção de fonograma contendo a música "Veja os Cabelos Dela", interpretada por Francisco Everardo Oliveira Silva, popularmente conhecido como "Tiririca", por considerar a composição musical ofensiva à etnia negra;

b) na apelação crime nº 70012571659, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul manteve, por unanimidade, a condenação criminal proferida em 1ª instância por conduta praticada pelo réu tipificada no artigo 20, caput e § 1º, da Lei 9.459, de 13.5.1997, consistente na divulgação de música com apologia a Adolf Hitler;

c) no agravo de instrumento nº 70013141262, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em votação unânime, impôs multa de 10% incide sobre a comercialização do CD e do DVD da banda "Bidê ou Balde" que continham a música "E por que não?", a ser recolhida ao Fundo Estadual de Direitos da Criança e do Adolescente, ao fundamento de que a composição musical materializa apologia ao incesto e à pedofilia; e

d) no habeas corpus nº 82.424/RS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal denegou a ordem a paciente acusado de publicar livros com conteúdo anti-semita. Restou consignado no julgamento que:

"As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o 'direito à incitação ao racismo', dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica."

Restam assentadas, assim, as premissas necessárias à análise da questão, quais sejam: princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, cuja definição há de ser dialeticamente construída no caso concreto; e liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação como direito fundamental passível de ser delimitado à luz dos demais valores resguardados pela Constituição Federal, em virtude da inexistência de hierarquia entre as normas constitucionais.

Posto isso, passo à análise, em separado, das letras musicais reputadas ofensivas à mulher.

a) "Tapa na Cara", lançada pela Gravadora Sony Music, no compact disc intitulado Pagod'art (fls. 162/163):

"Se ela me pedir…o que vou fazer…
Meu deus me ajude em mulher não vou bater
Mas ela me pede todo dia toda hora quando a gente faz amor
Pedi o quê?
Se ela me pedir…o que vou fazer…
Meu deus me ajude em mulher não vou bater
Mas ela me pede todo dia toda hora quando a gente faaaaaaazamooooor
Tá tá tapa na cara, tapa na cara
Tapa na cara, tapa na cara
Tapa na cara mamãe, tapa na cara
Na cara mamãe
Se você quiser, ai eu vou te dar
Vem com Pagode Art, venha requebrar
Joga a mão pra cima e bate na palma da mão
Quero ver é balançaaaaaaaaaar
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar, te dar te dar
E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar, te dar te dar
Tá tá tapa na cara, tapa na cara
Tapa na cara, tapa na cara
Tapa na cara mamãe, tapa na cara
Na cara mamãe
Com amor, com amor
Se você quiser, ai eu vou te dar
Vem com Pagode Art, venha requebrar
Joga a mão pra cima e bate na palma da mão
Quero ver é balançaaaaaaaaaar
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E dig dig ai ai ai ai ai ai
E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar, te dar te dar
E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar ma ma ma mãe
Eu vou te dar, te dar te dar
Tá tá tapa na cara, tapa na cara
Tapa na cara, tapa na cara
Tapa na cara mamãe, tapa na cara
Na cara mamãe".

A letra musical descreve, basicamente, o relacionamento amoroso entre um homem e uma mulher que, insistentemente, suplica ao seu parceiro para que lhe bata. O homem, em aparente estado de perplexidade em face do pedido de sua parceira, recusa-se a realizá-lo, rogando a Deus uma resposta para o seu conflito pessoal. Entretanto, em face da insistência da mulher, que lhe clama para bater, a todo dia, a toda hora, quando fazem amor, o homem acaba por ceder aos desejos de sua companheira.

Resta analisar se a letra da música mostra-se discriminatória e/ou ofensiva à mulher, incitando a violência por parte da figura masculina, de modo a ensejar a condenação da gravadora por sua divulgação.

A discussão, delicada e, ao mesmo tempo, necessária, encontra-se visceralmente ligada aos limites da intervenção estatal e/ou privada no âmbito da privacidade/intimidade da mulher.

Dispõe o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A intimidade e a vida privada das pessoas, desse modo, encontram-se resguardadas em plano constitucional, em igualdade de hierarquia com os demais valores tutelados pela Carta Maior.

O movimento de internacionalização dos direitos humanos, como antes colocado, representou o esforço da humanidade em colocar limites à atuação estatal, bem como aos particulares, em prol da efetivação da dignidade de que são portadores todos os seres humanos. Editaram-se diversos documentos jurídicos no plano internacional, aptos a tutelar a pessoa humana, a partir de uma concepção de proteção geral que, ainda que necessária, não se mostrou suficiente, exigindo, por conseqüência, a formulação de regramentos jurídicos específicos, com vistas à construção de uma igualdade real.

Transcrevo as palavras de Flávia Piovesan:

A primeira fase de proteção dos direitos humanos foi marcada pela tônica da proteção geral, que expressava o temor da diferença (que no nazismo havia sido orientada para o extermínio), com base na igualdade formal. A título de exemplo, basta avaliar quem é o destinatário da Declaração de 1948, bem como basta atentar para a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, também de 1948, que pune a lógica da intolerância pautada na destruição do "outro", em razão de sua nacionalidade, etnia, raça ou religião.
Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade.
Nesta ótica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica e diferenciada. Transita-se do paradigma do homem, ocidental, adulto, heterossexual e dono de um patrimônio para a visibilidade de novos sujeitos de direitos.
Neste cenário as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condição social. Ao lado do direito à igualdade, surge, também, como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.
Firma-se, assim, no âmbito do sistema global, a coexistência dos sistemas geral e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de proteção complementares. (Grifei)
(Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos. Disponível em: Acesso em: 29 jan. 2008)

O direito, então, passou a resguardar as diferenças e as minorias, com respeito indeclinável pelo plural.

Desse modo, ainda que o Estado deva estar a postos para o fim de resguardar a dignidade da pessoa humana, por meio de ações concretas, preventivas e/ou reparatórias, não lhe é facultado interferir em questões eminentemente privadas, tais como a orientação sexual, que competem exclusivamente ao ser em si. E por "orientação sexual" deve-se entender não apenas o gostar do sexo oposto ou semelhante, mas, também, a forma pela qual a mulher ou o homem, no íntimo de suas condições existenciais, alcançam a sua realização amorosa.

Ora, a letra musical questionada apenas relata um encontro amoroso entre um homem e uma mulher, que implora ao parceiro para que lhe dê tapas durante o ato sexual. O compositor, por meio da obra musical, apenas relatou a existência de formas variadas de prazer, cuja realidade, ainda que de gosto questionável, não deve ser ignorada pelo Direito. De forma alguma, portanto, a música discrimina e/ou incentiva a violência contra a mulher, limitando-se a demonstrar artisticamente a existência do masoquismo como manifestação do prazer feminino.

Não se trata, portanto, de incentivar a violência, mas apenas de respeitar as diferenças e a intimidade de cada ser que, a partir de seu próprio juízo de valor, pode optar pela forma de amor que melhor lhe aprouver. Nessa esfera da intimidade, é vedada a quem quer que seja, Estado ou particular, a intromissão sem consentimento.

Sobre a liberdade e orientação sexual, Roger Raupp Rios assim se posiciona:

Em resumo, a privacidade é uma esfera de liberdade em que temos a possibilidade de escolher nossas preferências em vários aspectos: música, estudo, amizades e sexualidade. A partir dessa constatação óbvia, de que essa esfera de liberdade pessoal também alcança a sexualidade, é que se tem trabalhado a discriminação por orientação sexual. Em que sentido? A proteção da privacidade abarca a escolha das preferências sexuais. Essa proteção, portanto, deve ser estendida sempre que um ato estatal, público, privado, judicial ou legislativo adentrar na esfera protegida da liberdade de escolha.
(…)
Em 1986, chegou à Suprema Corte o primeiro em que se discutia discriminação por orientação sexual nos Estados Unidos. Toda a jurisprudência da Suprema Corte protegendo a sexualidade foi colocada em questão. Era uma lei do Estado da Geórgia que criminalizava a sodomia. Foi argüida a inconstitucionalidade dessa lei, assim como de todas as outras leis que entravam na esfera da sexualidade privada. Surpreendentemente, ou não, a Suprema Corte dos Estados Unidos, por cinco votos a quatro, disse que a lei do Estado da Geórgia que proibia relações homossexuais entre adultos, em consenso, sem violência, privadamente, era constitucional, contrariando toda a evolução da jurisprudência da privacidade com relação à sexualidade. Os votos vencedores argumentaram que não existia o direito constitucional do cidadão norte-americano engajar-se em relações sodomitas, porque viviam em uma sociedade de tradição judaico-cristã.
Toda a doutrina norte-americana reagiu fortemente. Afirmou-se que a Suprema Corte tinha feito a pergunta errada. A pergunta jurídica constitucional não era se existia ou não o direito constitucional do cidadão de se engajar em relações sodomitas, mas o que o Estado da Geórgia estava fazendo dentro do quarto dele naquele momento. Essa era a pergunta constitucional a ser feita. (Grifei)
(A discriminação por gênero e por orientação sexual. Disponível em: Acesso em: 31 jan. 2008)

Isso não significa que toda e qualquer manifestação da sexualidade sempre estará imune à apreciação do Poder Judiciário ou das autoridades competentes e tampouco que, em havendo algum tipo de excesso, não poderá ocorrer a devida análise no caso concreto.

O que não se pode admitir é que o Poder Judiciário, cuja existência se legitima em prol do cidadão, acabe por repudiar uma manifestação artística que, ainda que contestada por muitos, não desborda dos limites constitucionalmente impostos e tampouco afronta a dignidade da mulher.

Cito para encerrar este tópico, por serem pertinentes, as palavras do professor Eric Landowski:

"… um sujeito não pode, no fundo, apreender-se a si mesmo enquanto 'Eu', ou 'Nós', a não ser negativamente, por oposição a um 'outro', que ele tem que construir como figura antitética a fim de poder colocar-se a si mesmo como o seu contrário: 'O que eu sou é o que você não é'. E, claro, nesse caso o sujeito que diz Eu, ou que diz Nós, é um sujeito que 'sabe' ou que, pelo menos, crê saber o que vem a ser o Outro. Ele não precisa, no mais, estar muito informado sobre isso, nem ir procurar bem longe: para fundamentar sua própria certeza de ser Si, a única coisa que lhe importa, a única 'verdade' da qual precisa se assegurar é que o Outro é 'outro', e que o é categoricamente: natureza versus cultura, bestialidade versus humanidade, Eles versus Nós, todos esses pares de contrários se equivalem, para falar da mesma relação de exclusão mútua. Daí, no plano das estratégias discursivas características desse tipo de configuração, o privilégio concedido… ao uso do estereótipo, não como descrição do Outro, mas como meio expeditivo de reafirmar uma diferença. É de acordo com este esquema simplista que procedia o Sr. Todo Mundo… para colocar diante de si mesmo a figura caricatural do 'estrangeiro', espécie de espantalho feito com materiais pegos ao acaso, reunião barroca de antivalores, como se se tratasse simplesmente de atemorizar-se a si mesmo. Restaria evidentemente entender melhor o que torna possível, talvez mesmo necessária, a construção de simulacros que apresentam um caráter tão grosseiramente exagerado. A explicação não seria que, construindo daquela maneira a própria imagem em negativo, o grupo social se fornecesse pura e simplesmente um meio cômodo de resolver o problema de sua própria identidade antes mesmo de o ter colocado? Postular categoricamente a finitude do Outro, pretender saber o que ele é em sua 'essência' e, para caracterizá-lo, contentar-se com a justaposição de uma série de clichês que fazem sobressair seus 'vícios' ou suas 'más-formações', tudo isso provavelmente só faz sentido para quem se satisfaz com uma visão simplista da própria identidade. Em outras palavras, para assumir uma representação de outrem tão desprovida de consistência, é preciso que o Nós que se compraz em reconhecer aí seu próprio reflexo invertido não seja ele mesmo, a seus próprios olhos, senão uma espécie de fantoche mal articulado, modelo de todas as virtudes, é claro, mas não menos privado de carne e de vida real. Isso é pouco, mas, no caso, que mais pedir? Se ser si-mesmo não significa nada além de gozar da satisfação de ser 'Si' e não o 'Outro', então tanto faz, efetivamente, aumentar o contraste, com o risco de comparar, de ambas as partes, apenas identidades sem espessura, imagens pré-fabricadas, congeladas para sempre em sua radical diferença".
(LANDOWSKI, Eric. Presenças do Outro: ensaios de sociossemiótica, São Paulo, Perspectiva, 2002, p. 25/26).

A base, enfim, de uma sociedade plural e democrática demanda o conhecimento do próprio eu, não apenas como negação do outro, mas na condição de sujeito dotado de características particulares que devem ser respeitadas, porquanto intrínsecas à natureza humana.

Desse modo, a improcedência do pedido em relação à música "Tapa na Cara", lançada pela Gravadora Sony Music, é medida que se impõe, uma vez que o exercício da liberdade de expressão intelectual e artística e a sua divulgação deu-se em conformidade com os demais valores constitucionalmente tutelados.

b) "Tapinha", lançada por Furacão 2000 Produções Artísticas Ltda. (fl. 5):

"Vai glamurosa
Cruze os braços no ombrinho
Lança ele pra frente
E desce bem devagarinho
Dá uma quebradinha
E sobe devagar
Se te bota maluquinha
Um tapinha eu vou te dar porque:
Dói, um tapinha não dói, um tapinha não dói
Um tapinha não dói
Só um tapinha".

Esta canção descreve o incentivo, de uma figura supostamente masculina, à determinada dança a ser executada por uma mulher, denominada "glamurosa". A partir de certo momento, a letra afirma que o incentivador da dança (figura desconhecida) vai aplicar "um tapinha" porque "um tapinha não dói".

Nessa música, de forma distinta da letra anteriormente analisada, inexiste o exercício de liberdade de escolha por parte da mulher, pois não há o consentimento da figura feminina. O interlocutor, homem ou mulher, não se sabe, afirma categoricamente que vai dar "um tapinha", porque "um tapinha não dói". Não há o pedido da mulher em relação a uma postura agressiva de seu companheiro ou companheira, de modo que a agressão resulta de decisão unilateral.

O "tapa", ao contrário do afirmado na canção, evidentemente causa dor física na vítima, além do abalo psíquico decorrente da humilhação que o gesto em si constitui.

Dar um "tapa" não é um gesto banal e inofensivo como a música retrata. A conduta, no direito brasileiro, recebe a denominação de injúria real e constitui ilícito civil e penal, com tipificação no artigo 140 do Código Penal, que está inserido no capítulo que trata dos crimes contra a honra.

De Plácido e Silva assim define a injúria real:

A injúria real, dita por vias de fato, é a que decorre da violência física ou ofensa física, praticada contra a pessoa, com a intenção de aviltá-la ou diminuí-la no conceito público. Caracteriza-se pelo aviltamento, resultante da natureza do instrumento empregado no ataque, entre os quais é de uso incluir o chicote, a chibata.
A bofetada identifica-se como injúria real, pois que, aviltante como é, traz humilhação para o esbofeteado.
(Vocabulário Jurídico. 26. ed. atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 743)

A jurisprudência também considera injúria real a conduta de dar um "tapa", nos termos do seguinte precedente:

INJÚRIA REAL - AGENTE QUE OFENDE A VÍTIMA ATRAVÉS DE PALAVRAS E A ATINGE COM UM TAPA NO ROSTO - CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza o delito de injúria real a conduta do agente que ofende a vítima através de palavras e a atinge com um tapa no rosto.
(TACRIM/SP, Apelação 1.271.581/5, de Mogi das Cruzes, 13ª Câmara, relator Junqueira Sangirardi, j. em 15.10.2002)

A injúria real, além de ser por si só grave e aviltante, pode representar o início de conduta ainda mais ofensiva, de modo que não pode ser considerada juridicamente irrelevante, a ponto de ser tratada como algo costumeiro e socialmente aceitável.

Assim sendo, a letra da música, ao dar conotação de normalidade no ato que desfere "um tapinha", flagrantemente banaliza a violência, não podendo ser considerada exercício regular da liberdade de expressão artística. A própria utilização do termo na forma diminutiva constitui meio tendente a tornar corriqueiro o ato de aplicar "tapa", reforçando a idéia de que seria um comportamento normal.

Por fim, não merece ser acolhida a alegação da ré de que a letra da música retrata uma "brincadeira" das crianças da Favela da Rocinha, motivo pelo qual não seria ofensiva à dignidade da mulher. Primeiro, porque a letra da música não faz menção, como alega a ré, a uma criança que apanhou de seus pais e disse, em tom jocoso e desafiador, que "um tapinha não dói". A letra da música faz expressa menção, em verdade, ao fato de que "um tapinha" em uma mulher "não dói". Segundo, porque, ainda que a expressão "um tapinha não dói" tenha, na Favela da Rocinha, o significado que a ré afirma ter, há de ser levado em consideração o fato de que a Furação 2000 deu divulgação nacional ao trabalho musical, de modo que houve sua reprodução em lugares em que, certamente, a expressão "um tapinha não dói" não tem outro sentido além do seu literal, ou seja, o de que a prática de uma ofensa física e à honra de uma mulher não lhe traz dor, nem corpórea, nem moral.

Resta configurado, assim, o dano moral coletivo advindo de letra musical que banaliza a violência contra as mulheres, demandando, portanto, a condenação em prestação pecuniária a ser revertida em benefício do público alvo atingido.

O dano moral, antes reconhecido tão-semente às pessoas naturais, estendeu-se às pessoas jurídicas e, atualmente, contempla a lesão provocada contra determinada coletividade. Consolidou-se, assim, nova forma de proteção, em harmonia com a concepção coletivista do ordenamento jurídico, com a previsão de responsabilidade objetiva dos ofensores, uma vez que o regime jurídico baseado na culpa não se adapta à responsabilidade por danos causados a bens e interesses coletivos. Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar Filho afirma:

"… dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa).
(…)
Vem a teoria da responsabilidade civil dando passos decisivos rumo a uma coerente e indispensável coletivização. Substituindo, em seu centro, o conceito de ato ilícito pelo de dano injusto, tem ampliado seu raio de incidência, conquistando novos e importantes campos, dentro de um contexto de renovação global por que passa toda a ciência do Direito, cansada de vetustas concepções e teorias.
É nesse processo de ampliação de seus horizontes que a responsabilidade civil encampa o dano moral coletivo, aumentando as perspectivas de criação e consolidação da uma ordem jurídica mais justa e eficaz.
Conceituado como a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, o dano moral coletivo é produto de ação que toma de assalto a própria cultura, em sua faceta imaterial. Diante, pois, da evidente gravidade que o dano moral coletivo encerra, exsurge a necessidade de sua efetiva coibição, para a qual está o ordenamento jurídico brasileiro relativamente bem equipado, contando com os valiosíssimos préstimos da ação civil pública e da ação popular, instrumentos afinados da orquestra regida pela avançada Carta Magna de 1988." (Grifei)
(FILHO, Carlos Alberto Bittar. Do Dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Disponível em: < http://64.233.169.104/search?q=cache:Te11QOvdra0J:jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp%3Fid%3D6183+dano+e+moral+e+coletivo+e+prova+e+culpa+e+responsabilidade&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br > Acesso em: 6 fev. 2008)

A jurisprudência brasileira também tem admitido a figura do dano moral coletivo, conforme se infere da leitura da seguinte ementa:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFENSAS CONTRA COMUNIDADE INDÍGENA. DANO MORAL COLETIVO. MAJORAÇÃO.
1. Tendo restado demonstrada a discriminação e o preconceito praticados pelos réus contra grupo indígena Kaingang, é devida indenização por danos moral.
2. O dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum.
3. Indenização por danos morais majorada para R$ 20.000,00, a ser suportada de forma solidária por ambos os réus desta ação. (Grifei)
(TRF4, AC 2003.71.01.001937-0, Terceira Turma, Relator Vânia Hack de Almeida, DJ 30/08/2006)

Desse modo, a condenação à indenização pelo dano moral coletivo é medida que se impõe, uma vez que a Furação 2000 Produções Artísticas Ltda., ao divulgar o produto musical, não efetuou a devida análise do conteúdo da letra que, no caso, excedeu os limites impostos pelo fim social e pelos valores éticos e sociais da pessoa e da família à livre manifestação da atividade intelectual, artística e de comunicação. Nesse sentido, leia-se o seguinte precedente:

(…)
Culpa da empresa produtora do fonograma que deixou de proceder a uma análise do conteúdo ofensivo da obra ao adquirir os respectivos direito autorais.
(…)
(Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na apelação cível nº 2000.001.16893, relator Desembargador Mário Robert Mannheimer, v. u. em 10.2.2004)

O quantum da indenização por dano moral é arbitrado judicialmente, levando em consideração critérios como o porte financeiro do causador do dano e as repercussões do fato, devendo a indenização ter finalidade compensatória para a coletividade e pedagógica para o infrator, de forma a desestimular a prática de novos atos ilícitos, sem, no entanto, constituir imposição demasiada.

A Revista Época, em sua edição 145, de 26.2.2001, divulgou que o disco da equipe Furacão 2000 intitulado "Tornado muito nervoso 2", do qual a música "Tapinha" é uma das faixas, era o mais vendido em São Paulo naquela data, nestes termos:

Outros garotos que até recentemente juntavam moedas para comprar CDs são agora cobiçados por executivos de grandes gravadoras. Vanessinha, que canta o sucesso "Pikachu", acertou-se com a Sony. A dupla SD Boyz, com aparições freqüentes no Planeta Xuxa, assinou com a Abril Music. MC Mr. Catra se entendeu com a Warner. As gravadoras se excitaram com a vendagem surpreendente de coletâneas. O disco Tornado muito nervoso 2, da equipe Furacão 2000, é o mais vendido em São Paulo, segundo a empresa de pesquisas de mercado Nopem. O CD saiu em outubro e já chegou a 350 mil cópias. "Se nosso trabalho não fosse independente, já teríamos disco de platina", diz Rômulo Costa, da Furacão 2000 (Revista Época. Edição 145. Disponível em: < http://64.233.169.104/search?q=cache:ELgbxKfr38sJ:epoca.globo.com/edic/20010226/soci6a.htm+furac%C3%A3o+2000+funk+revista+%C3%A9poca+nopem+vendagem+145&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br> Acesso em: 6 fev. 2008) (grifei).

Assim sendo, entendo que a fixação da indenização em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) é proporcional ao dano causado e suficiente para dissuadir a ré a não praticar novos atos ilícitos, devendo o montante ser revertido em favor do Fundo Federal de Defesa dos Direitos, a teor do artigo 13 da Lei 7.347/85.

Deixo de fixar valor da indenização "em valor não inferior ao lucro obtido com as músicas citadas", como pretendem os autores, em razão da dificuldade em aferir com precisão o quanto a ré lucrou com a sua comercialização.

2.4.2 - Do pedido de condenação da União em obrigação de fazer

Não merece ser acolhido o pedido de condenação da União ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em: incluir, nos contratos de concessão de exploração dos meios de comunicação, cláusulas específicas que importem em observância dos parâmetros de erradicação da violência e promoção da dignidade da mulher; e elaborar, através de órgão competente, e encaminhar, a todas as gravadoras de CD e aos meios de comunicação televisivos e radiofônicos, diretrizes adequadas de difusão que contribuam para a erradicação da violência contra a mulher em todas as suas formas e realce da dignidade feminina.

Dispõe o artigo 8º da Convenção de Belém do Pará:

Art. 8º. Os Estados Partes concordam em adotar, em forma progressiva, medidas específicas, inclusive programas para:
g) estimular os meios de comunicação a elaborar diretrizes adequadas de difusão, que contribuam para a erradicação da violência contra a mulher em todas as suas formas, e a realçar o respeito à dignidade da mulher;
(…)

A convenção não define a forma como o Estado brasileiro deverá estimular os meios de comunicação a elaborar diretrizes adequadas de difusão, que contribuam para erradicar a violência contra a mulher e promover sua dignidade. Essa forma de atuação, conforme prevê a convenção, será implantada gradativamente, e é atribuição que poderá ser conferida à Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, criada pela Medida Provisória 103, de 1º.1.2003, convertida na Lei 10.683, de 28.5.2003, à qual compete: assessorar direta e imediatamente o Presidente da República na formulação, coordenação e articulação de políticas para as mulheres; elaborar e implementar campanhas educativas e antidiscriminatórias de caráter nacional; elaborar o planejamento de gênero que contribua na ação do governo federal e demais esferas de governo, com vistas na promoção da igualdade; articular, promover e executar programas de cooperação com organismos nacionais e internacionais, públicos e privados, voltados à implementação de políticas para as mulheres; e promover o acompanhamento da implementação de legislação de ação afirmativa e definição de ações públicas que visem ao cumprimento dos acordos, convenções e planos de ação assinados pelo Brasil, nos aspectos relativos à igualdade entre mulheres e homens e de combate à discriminação.

A par disso, não compete ao Poder Judiciário, à míngua de expressa previsão legal para tanto, definir por qual meio de autuação o Estado brasileiro deverá cumprir os tratados internacionais em que figura como signatário.

Em síntese, é improcedente o pedido de condenação da União ao cumprimento de obrigação de fazer, nos termos propostos pelos autores.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

I - rejeito as preliminares de incompetência da Justiça Federal, de ilegitimidade passiva da União, de falta de interresse de agir, de impossibilidade de aditamento da inicial após a ocorrência da citação, de ilegitimidade passiva da Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda. e de Furação 2000 Produções Artísticas Ltda. e de inépcia da inicial;

II - julgo improcedente o pedido de condenação da Sony Music Entertainment (Brasil) indústria e Comércio Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral coletivo à mulher, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil;

III - julgo improcedente, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, o pedido de condenação da União ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em: promover a inclusão, nos contratos de concessão de exploração dos meios de comunicação, de cláusulas específicas que importem em observância dos parâmetros de erradicação da violência e promoção da dignidade da mulher; e elaborar, através de órgão competente, e encaminhar, a todas as gravadoras de CD e aos meios de comunicação televisivos e radiofônicos, diretrizes adequadas de difusão que contribuam para a erradicação da violência contra a mulher em todas as suas formas e realce da dignidade feminina; e

IV - julgo procedente o pedido de condenação de Furação 2000 Produções Artísticas Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral difuso à mulher, que fixo em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser revertida em favor do Fundo Federal de Defesa dos Direitos, a teor a teor do artigo 13 da Lei 7.347/85.

A quantia deverá ser monetariamente atualizada pelo INPC, a partir da data de publicação desta sentença até o seu efetivo pagamento, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Embora tenha havido sucumbência dos autores em relação à União e à Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda., não cabe a condenação do Ministério Público Federal e da entidade ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, por força do artigo 18 da Lei 7.347/85.

Condeno a Furação 2000 Produções Artísticas Ltda. ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes em favor de Themis - Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, Organização Não-Governamental, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, em conformidade com o artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Não há condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público Federal, uma vez que a atuação do órgão ministerial constitui função institucional.

Sentença proferida em regime de auxílio à 7ª Vara Federal de Porto Alegre, nos termos da Portaria 130, de 30 de maio de 2007, da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2008.

ADRIANO VITALINO DOS SANTOS
Juiz Federal Substituto

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